Il sì della Corte Costituzionale a permessi per legge 104/92 per i conviventi

Avv. Angelo Russo,
Avvocato Cassazionista, Diritto Civile, Diritto Amministrativo, Diritto Sanitario – Catania

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Con la sentenza n. 213 del 23.9.2016 la Corte Costituzionale ha fissato l’importantissimo principio secondo il quale anche al convivente di persona disabile, che si occupi dell’assistenza in favore del partner malato o invalido, deve essere riconosciuto il diritto, già riconosciuto ai coniugi ed parenti fino al secondo grado, di usufruire dei tre giorni di permesso mensile (retribuito ed idoneo ai fini della contribuzione figurativa) previsti dalla legge 104 del 1992.

La vicenda processuale

Con ordinanza del 15 settembre 2014, il Tribunale del Lavoro di Livorno aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), come modificato dall’art. 24, comma 1, lettera a), della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro), per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
L’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, prevede che:
“A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente”.
Secondo il Giudice del Lavoro la disposizione si porrebbe in contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione “nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza al portatore di handicap in situazione di gravità”.
Il ricorso innanzi il Tribunale del Lavoro era stato proposto da una dipendente nei confronti della Azienda USL 6 di Livorno per ottenere il riconoscimento del diritto ad usufruire dei permessi di assistenza di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 in favore del proprio compagno, convivente more uxorio e portatore di handicap gravissimo e irreversibile (morbo di Parkinson) e per opporsi alla richiesta dell’Azienda di recupero delle ore di permesso di cui aveva usufruito per l’assistenza già prestata al proprio convivente nel periodo 2003-2010.
Il Giudice del Lavoro, nell’ordinanza di rimessione della questione all’esame della Corte Costituzionale, sottolineava che sia il quadro normativo che interventi legislativi e giurisprudenziali (fra i tanti, Corte di Cassazione, sezione prima civile, sentenza 22 gennaio 2014, n. 1277) attribuiscono crescente rilevanza alla famiglia di fatto e che la legge n. 104 del 1992, il cui obiettivo è quello di garantire strumenti finalizzati a sostenere il disabile e il suo nucleo familiare, ha assegnato alla famiglia un ruolo fondamentale nei confronti della persona affetta da handicap grave.
Il Tribunale del Lavoro precisa che il concetto di famiglia preso in considerazione dalla Legge 104 è quello di “formazione sociale” ai sensi dell’art. 2 Cost., quale strumento per garantire i diritti fondamentali dell’uomo e per adempiere ai doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.
Muovendo dal citato concetto di famiglia, secondo il Giudice del Lavoro, v’è “una discrasia tra la norma in parola, nella parte in cui non attribuisce alcun diritto di assistenza al convivente more uxorio, e i principi sanciti a più riprese dalla giurisprudenza nazionale (tanto costituzionale che di legittimità) e sovranazionale in punto di tutela della famiglia di fatto retta dalla convivenza more uxorio e dei diritti e doveri connessi all’appartenenza a tale formazione sociale”.
A sostegno dell’assunto il Tribunale richiama sia la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in merito all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, sulla tutela del diritto alla vita familiare, intesa come comprensiva non solo delle relazioni basate sul matrimonio ma anche di altri legami familiari di fatto (sentenza 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria), sia l’orientamento giurisprudenziale nazionale (sia costituzionale che di legittimità) che valorizza il riconoscimento, ai sensi dell’art. 2 Cost., delle formazioni sociali, nelle quali va ricondotta “ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione”.
Nella nozione di formazione sociale, quindi, la giurisprudenza ha ricondotto la stabile convivenza tra due persone (anche dello stesso sesso) ed in tal senso si richiamano la sentenza della Corte costituzionale n. 138 del 2010 e la sentenza della Corte di cassazione, sezione prima civile, 15 marzo 2012, n. 4184.
Il Tribunale del Lavoro, inoltre, sottolinea come anche la legislazione nazionale (pur ferma la diversità dei rapporti personali e patrimoniali nascenti dalla convivenza di fatto rispetto a quelli originati dal matrimonio) abbia attribuito crescente rilevanza alla famiglia di fatto.
Su queste premesse, quindi, secondo il Giudice del Lavoro, l’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nell’escludere dal novero dei possibili beneficiari dei permessi retribuiti il convivente more uxorio, violerebbe:
– L’art. 2 Cost., in quanto non consente alla persona affetta da handicap grave di beneficiare della piena ed effettiva assistenza nell’ambito di una formazione sociale che la stessa ha contribuito a creare e che è sede di svolgimento della propria personalità.
– L’art. 3 Cost. per la irragionevole disparità di trattamento tra il portatore di handicap inserito in una stabile famiglia di fatto e il soggetto in identiche condizioni facente parte di una famiglia fondata sul matrimonio.
– L’art. 32 Cost. in quanto la ratio della norma è quella di garantire, attraverso la previsione delle agevolazioni, la tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave (art. 32 Cost.), nonché la tutela della dignità umana e quindi dei diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost., beni primari non collegabili geneticamente ad un preesistente rapporto di matrimonio ovvero di parentela o affinità.

La decisione della Corte Costituzionale

La Corte, preliminarmente, opera una articolata ricostruzione della ratio legis dell’istituto del permesso mensile retribuito di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, evidenziando che sono rimaste “invariate sono rimaste nel tempo le condizioni oggettive per il riconoscimento del permesso mensile retribuito ravvisabili nella situazione di disabilità grave, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992, riconosciuta, con certificazione o verbale, dalla apposita Commissione Medica Integrata ex art. 4, comma 1, della legge n. 104 del 1992, nonché – fatte salve specifiche eccezioni – nel mancato ricovero a tempo pieno del portatore di handicap da assistere”.
La formulazione originaria dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 “riconosceva il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile, anche in maniera continuativa, alla lavoratrice madre o, in alternativa al lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità che avesse compiuto i tre anni di età, nonché a colui (lavoratore dipendente) che assistesse una persona con handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente”.
Successivamente l’art. 19, comma 1, lettera a), della legge 8 marzo 2000, n. 53 (Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città), modificando l’art. 33 della legge n. 104 del 1992, ha previsto la copertura da “contribuzione figurativa” dei giorni di permesso retribuito di cui al comma 3 dello stesso articolo.
L’art. 20 della medesima legge n. 53 del 2000 ha sancito l’applicabilità delle disposizioni dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992 “ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente”.
Trattasi, secondo il ragionamento della Corte, “di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale”.
In quest’ottica, la tutela della salute psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla legge n. 104 del 1992, postula anche l’adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie “il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap”.
Alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, quindi, la ratio legis dell’istituto in esame consiste “nel favorire l’assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare”.
L’interesse primario cui è preposta la norma in questione è, pertanto, quello di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito”, tanto più che i soggetti tutelati sono portatori di handicap in situazione di gravità, affetti cioè da una compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali tale da “rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”, secondo quanto letteralmente previsto dall’art. 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992.
L’istituto del permesso mensile retribuito è, dunque, in rapporto di stretta e diretta correlazione con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona portatrice di handicap.
Prosegue l’iter argomentativo della Corte nel sottolineare che “La salute psico-fisica del disabile quale diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost., rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.)” e che “L’assistenza del disabile e, in particolare, il soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione, in tutte le sue modalità esplicative, costituiscono fondamentali fattori di sviluppo della personalità e idonei strumenti di tutela della salute del portatore di handicap, intesa nella sua accezione più ampia di salute psico-fisica ”.
Il diritto alla salute psico-fisica, comprensivo della assistenza e della socializzazione, deve dunque essere garantito e tutelato, al soggetto con handicap in situazione di gravità, sia come singolo che in quanto facente parte di una formazione sociale per la quale, ai sensi dell’art. 2 Cost., deve intendersi “ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico”.
Alla luce delle premesse, se tale è la ratio legis della norma in esame, è irragionevole che, nell’elencazione dei soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito ivi disciplinato, non sia incluso il convivente della persona con handicap in situazione di gravità atteso che, restando comunque diversificata la condizione del coniuge da quella del convivente, è contraddittoria l’esclusione del convivente dalla previsione di una norma che intende tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile, dovendosi ribadire che la differente considerazione costituzionale della convivenza e del rapporto coniugale “non esclude la comparabilità delle discipline riguardanti aspetti particolari dell’una e dell’altro che possano presentare analogie ai fini del controllo di ragionevolezza a norma dell’art. 3 Cost.”.
L’elemento unificante tra le due situazioni, in questo caso, è dato proprio dall’esigenza di tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile grave, nella sua accezione più ampia, collocabile tra i diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost.
Argomentando diversamente, il diritto – costituzionalmente tutelato – del portatore di handicap di ricevere assistenza nell’ambito della sua comunità di vita, verrebbe ad essere irragionevolmente compresso, non in ragione di una obiettiva carenza di soggetti portatori di un rapporto qualificato sul piano affettivo, ma in funzione di un dato “normativo” rappresentato dal mero rapporto di parentela o di coniugio.
In conclusione, non possono non condividersi le solidissime argomentazioni della Corte Costituzionale dalle quali emerge che la tutela della salute del portatore di handicap non può essere subordinata alla diversa configurazione del rapporto “parentale” o di “coniugio”, qualificazioni che devono considerarsi recessive rispetto al bene salute.