Il “Comparaggio”. Post fata resurgo

Avv. Angelo Russo,

Avvocato Cassazionista,

Diritto Civile, Diritto Amministrativo, Diritto Sanitario,

Catania

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Le recenti notizie di cronaca su (presunti sino ad eventuale sentenza definitiva di condanna) episodi di corruzione e truffa presso il CTO di Milano hanno (ri)portato al centro dell’attenzione il (tristemente) famoso fenomeno del “comparaggio”.
Con il predetto termine si indica, come noto, un reato diffuso in alcuni ambienti riguardanti la salute dei cittadini (studi medici, ospedali e farmacie), consistente nella pratica per cui taluni medici, farmacisti, veterinari, o altri operatori sanitari accettano denaro e/o premi a fronte della prescrizione di determinati farmaci o strumenti diagnostici o chirurgici piuttosto che di altri o, ancor peggio, di farmaci per i quali non vi sia alcun concreto bisogno.
E’ bene, sin da subito, precisare che la pratica del “comparaggio” non comporta, necessariamente, variazioni nello scopo delle terapie stante che esse possono, comunque, rispondere alle esigenze di cura del paziente.
Può, tuttavia, spostare l’interesse economico del sistema sanitario nazionale garantendo l’arricchimento dell’industria farmaceutica e/o del sanitario, allorquando, a titolo esemplificativo, viene prescritto un farmaco di marca in luogo del farmaco equivalente, pur disponibile sul mercato.
Nel nostro ordinamento giuridico il “comparaggio” è previsto come reato dal R.D. 27 luglio 1934, n.1265 (“Testo Unico delle Leggi Sanitarie”), agli artt. 170, 171 e 172, nonché dal D.Lgs. 24 aprile 2006, n. 219 (“Codice del farmaco”), all’art. 147, comma 5.
La condotta illecita sanzionata consiste, in sintesi, nel ricevere, per sé o per altri, denaro o altra utilità ovvero nell’accettare la promessa, allo scopo di agevolare, con prescrizioni mediche o in qualsiasi altro modo, la diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico.
Il presente contributo intende focalizzare alcuni degli aspetti processualmente più importanti in materia di accertamento degli episodi di “comparaggio”, dovendosi ricordare (come insegna la famosa “Operazione Giove” della Guardia di Finanza che vide gli imputati assolti dalle accuse loro contestate) che il materiale raccolto nella fase delle indagini deve essere, necessariamente, sottoposto al vaglio del Giudice nei tre gradi di giudizio che la nostra Costituzione garantisce.
Con la sentenza n. 23237 dell’1.6.2016 la Corte di Cassazione si è occupata della delicata questione.
Le vicende del processo traevano origine dall’attività di un medico specialista dermatologo, docente universitario e dirigente della clinica dermatologica e, in particolare, dalle attività che egli svolgeva nella veste di professore universitario in riferimento ad un progetto per la cura di una patologia con sperimentazione di nuovi farmaci.
In tale contesto, il medico era accusato di avere avuto rapporti con aziende farmaceutiche che, per il percepimento di utilità o la richiesta di utilità in collegamento alle scelte di farmaci da somministrare, integravano fatti di corruzione.
Con la richiesta di rinvio a giudizio si ipotizzava il reato di corruzione in quanto il medico, dovendo interrompere la cura dei suoi pazienti con il medicinale xxxx, fornito dalla ditta yyyyy, cui era stata ritirata l’autorizzazione all’uso su disposizione dell’ Aifa (Agenzia del Farmaco), aveva contrattato con i responsabili della società zzzzz, in cambio della scelta di adozione del loro farmaco, una serie di controprestazioni, consistenti in finanziamenti di posti della scuola di specializzazione, forniture e finanziamenti di convegni etc.
Secondo il Giudice dell’udienza preliminare, sulla scorta di quanto emergeva dalle intercettazioni, alcuni dei finanziamenti di cui si discuteva nei rapporti con i rappresentanti della società riguardavano impegni pregressi di finanziamento di attività dell’università e non erano affatto correlati e condizionati alla introduzione del nuovo farmaco.
La condotta che poteva essere riportata al reato di corruzione, invece, era la richiesta di euro 100.000 fatta dal medico ai rappresentanti di una società farmaceutica per la sponsorizzazione di eventi congressuali, in questo caso con specifico riferimento alla contropartita della scelta del loro farmaco.
Secondo il Giudice dell’udienza preliminare, però, pur se vi era stata sollecitazione di tale pagamento con fini corruttivi, non vi era poi stata la disponibilità della società al pagamento sicchè la condotta andava qualificata ai sensi dell’art. 322, quarto comma, codice penale quale istigazione alla corruzione.
La Corte di Appello confermava la condanna rilevando che quanto oggetto di accusa risultava, effettivamente e testualmente, dalle conversazioni intercettate e non vi era alcun elemento per dimostrare che, in queste conversazioni, vi fosse una riserva mentale da parte del medico, il quale si era difeso affermando che, in realtà, non aveva alcuna intenzione di mantenere le promesse fatte puntando solo ad avere finanziamenti per le attività della struttura pubblica.
Per un altro capo di accusa si contestava che il medico aveva richiesto utilità alla società xxxxxx in prospettiva di utilizzazione del loro farmaco yyyyyyy per il quale si attendeva l’autorizzazione alla commercializzazione da parte della citata Aifa.
Anche in questo caso, il Giudice dell’udienza preliminare osservava che, per quanto riguarda l’accertata effettiva corresponsione di denaro ed altre utilità in favore di iniziative facenti capo al medico, si trattava di prestazioni che non risultavano affatto ricollegate, come sostenuto dall’accusa, quale contropartita della somministrazione del farmaco per i pazienti del centro diretto dal medico predetto.
Risultava, invece, certo che questi avesse sollecitato il versamento di una somma tra euro 75.000 ed euro 110.000 in relazione alla scelta di somministrazione del citato farmaco per i suddetti pazienti, richiesta che, in quanto non accettata, andava anche in questo caso considerata come istigazione alla corruzione con conseguente condanna del medico.
Anche per tale contestazione la Corte di Appello rigettava l’impugnazione escludendo che potesse ritenersi dimostrata una riserva mentale dell’imputato nel fare promesse che non intendeva mantenere.
La Corte di secondo grado, infine, passava all’esame dei capi di accusa per i quali il medico era stato assolto ma per i quali la Corte di Appello disponeva la condanna in accoglimento dell’appello del Pubblico Ministero.
Al medico veniva contestato di avere prescritto ad alcuni pazienti, già trattati con altro farmaco, un diverso farmaco di altra società, ottenendo in cambio euro 40.000 per un evento congressuale, euro 34.000 per contributo per borse di studio (in realtà da utilizzare per ripianamento di buchi di bilancio dell’Università), la promessa di euro 50.000 per la pubblicazione di una rivista, euro 150.000 per l’assunzione con contratto a termine di un ricercatore per il centro interuniversitario di dermatologia biologica psicosomatica.
Il Giudice dell’udienza preliminare, nell’assolvere il medico per questo reato, osservava:
– Non era vero che vi era un impegno a curare alcuni pazienti con il diverso farmaco in quanto nel momento dei presunti accordi il farmaco era già stato somministrato a tali pazienti.
– Per poter sostenere la tesi della corruzione propria doveva dimostrarsi che i pazienti erano stati curati con il dato farmaco a prescindere dalle loro esigenze terapeutiche e ciò non era dimostrato.
– Quanto ai tre versamenti di denaro, tutti corrispondevano ad attività effettivamente svolte e non erano schermi per coprire dazioni illecite né vi era traccia di una promessa di euro 50.000.
La Corte di Appello ribaltava tale decisione ritenendo che «gli elementi di responsabilità possono essere ricavati direttamente dalle intercettazioni telefoniche» e, per quanto riguarda il versamento di euro 50.000,00 per la pubblicazione della rivista, che siffatto versamento era stato effettuato.
La Corte di Appello, nel qualificare il reato come corruzione propria, osservava che “l’atto contrario ai doveri di ufficio è rappresentato anche dalla sola accettazione di utilità per la somministrazione di un determinato farmaco, pur se in conformità ad una corretta scelta medica, essendo violate le disposizioni in tema di rapporti con fornitori di medicinali e divieto di comparaggio”.

La decisione della Corte di Cassazione

La Suprema Corte, in sintesi, avalla l’iter motivazionale del Giudice per l’udienza preliminare laddove aveva, innanzitutto, fondatamente escluso che alcun accordo vi fosse stato per la somministrazione di un farmaco che, invece, era già stato somministrato ai pazienti e, soprattutto, aveva ritenuto che non vi fosse alcuna prova che tali farmaci fossero stati somministrati contro le esigenze terapeutiche degli stessi pazienti.
In questo contesto di totale infondatezza della accusa, il Giudice di primo grado aveva anche notato che, se qualche elemento andava desunto dalle intercettazioni, era però in senso del tutto inverso rispetto alla accusa in quanto le parti anteponevano l’interesse terapeutico dei pazienti.
La Suprema Corte, inoltre, in relazione al possibile carattere “sospetto” delle prestazioni economiche offerte da una società farmaceutica (come sottolineato dalla Corte di Appello) osservava che, in realtà, si trattava di prestazioni che si inserivano nel contesto di finanziamenti delle attività universitarie, senza alcuna apparenza di arricchimento privato degli imputati.
Per le medesime ragioni la Corte di Cassazione smentiva che vi fosse stato sviamento di somme tramite la pubblicazione di una rivista, perché quest’ultima non era affatto lo schermo per coprire illegittime acquisizioni ma era, al contrario, una autorevole rivista del settore medico.
Secondo la Corte di legittimità, il Giudice di Appello, dopo aver affermato che gli elementi di responsabilità potevano essere ricavati direttamente dalle intercettazioni, riporta stralci che, in realtà, piuttosto che quale prova dei fatti, vengono chiaramente indicati come una sorta di riscontro ad una tesi preconcetta atteso che, dalla motivazione della sentenza impugnata, non emerge alcun serio riferimento all’esservi stata una fornitura di medicinali condizionata da una corresponsione di utilità.
La Corte, inoltre, rilegge, completamente, le circostanze afferenti il presunto accordo che prevedeva il finanziamento di attività universitarie, sottolineando che “La descrizione dei rapporti, dei dubbi sulla esecuzione dell’accordo, eccetera, risulta solo un riempitivo che dà corpo alla motivazione ma non ha alcun collegamento logico con la prova di una vicenda corruttiva che, come limpidamente individuato dal gip, avrebbe richiesto una seria dimostrazione della “svendita” di pazienti ipotizzata dalla tesi di accusa (tesi, fortunatamente, positivamente smentita non restando neanche a livello di dubbio).”
La conclusione, secondo la Suprema Corte, è che, la vicenda concreta è stata correttamente ricostruita dal Giudice di primo grado e valutata nel senso del mancare sia atti contrari ai doveri di ufficio (ivi compresa una più generale “messa a disposizione”) in cambio di utilità, che la corresponsione di utilità che vadano al di là di legittime attività di finanziamento e sponsorizzazione di attività di ricerca e documentazione medica.
Con riferimento agli altri capi della sentenza di condanna, l’argomento principale della difesa era che la trattativa nel corso della quale, secondo il Giudice dell’udienza preliminare, il medico istigava la società farmaceutica ad offrire utilità in cambio di utilizzo del loro medicinale era caratterizzata da un’ampia riserva mentale del medico che non aveva affatto intenzione di fare alcunché di diverso da ciò che era doveroso.
In altri termini, questi simulava una sua disponibilità perchè intendeva ottenere ulteriori impegni della società farmaceutica a favore di università ed ospedale.
Secondo la Suprema Corte la riserva mentale del medico doveva risultare non già in base alla telefonata ma “in base alla valutazione degli elementi esterni che la difesa aveva ragionevolmente indicato e che la Corte di Appello ha ingiustificatamente scelto di non valutare.”
Non è chi non veda (specie fra i non addetti ai lavori) come l’assoluzione del medico sembri poggiare su “cavilli”.
In realtà, pur non volendosi sminuire un fenomeno (quale quello del “comparaggio”), palesemente distorsivo della libera concorrenza e del mercato, non si può e non si deve commettere l’errore (se davvero lo si vuole esaminare in modo intellettualmente onesto) di “giudicarlo” emotivamente.
Basti pensare, come già rilevato, alla famosa “Operazione Giove”, all’esito della quale, a fronte di una variegata composizione di fatti, circostanze ed indagati (a seguito di indagini della Guardia di Finanza dalle quali sembrava emergere la chiara colpevolezza dei protagonisti), gli imputati sono stati assolti.
Il rischio, quotidianamente presente durante la visione di programmi televisivi nei quali si auto celebra la ricerca della verità, è che l’approccio emozionale alla questione equivalga, sic et simpliciter, a condanna in assenza delle garanzie che solo il processo può fornire.
Un’ultima amenità.
Rivelava Peter Rost, ex vicepresidente di marketing della Pfizer nel 2009: «Il settore farmaceutico è molto potente e se qualcuno prova a parlare apertamente di quello che succede in quel mondo viene letteralmente mandato via a calci. Ha un potere sulla politica molto simile a quello della mafia». Basterebbe pensare al fatto che l’industria farmaceutica è quella che, dal 1998 ad oggi, ha speso di più per influenzare la politica statunitense.”
2.501.745.267.
Non è un numero di telefono internazionale.
Sono i dollari spesi per attività di lobbying negli Stati Uniti d’America.
Le lobbies non sono creature mitologiche; esistono e pure in Italia.
E sul palmo delle loro mani è collocato il mondo.